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张波著:《经济法主体研究》》(经济法学系列丛书)

信息发布时间:2016-08-02 02:43:00    


 

作  者:张波 

出 版 社:厦门大学出版社

出版时间:2010-9-1

版  次:1页  数:209字  数:258000

内容摘要

本文是按照主体研究的路径选择、主体适格、主体的类型化、主体的行为边界、主体利益的冲突与协调等层层递进的方式展开论述的。

制定法时代的一个基本规律是,只要法律是应然规则,只要社会运行矩于法律框架内,主体及其结构的法律问题就是一个与法律的演化息息相关的命题。而法律主体应该涵盖哪些实体以及在法律层面上如何界定这些实体等问题都应该归结到主体的观念反思中。与此同时,当我们探讨有关实证法意义上主体的行为时,不能轻易以一种观念作为评判标准,而应运用科学的判断方法。倘若立法思维综合考虑了各种影响因素,在合理、开放的基础上进行取舍,那么,由此产生的主体制度就一定较为合理。

民法的确反映了市场经济的一般要求,但这种反映仅仅是缘于民法在反映人性时客观上与市场经济规律契合而已。换言之,民法可以反映市场经济的一般条件,但对市场经济要求进行解释并不是民法的唯一目的,民法的本源性目的只有一个,即国家体制下的人性解放。与民法不同的是,经济法主体研究之所以首先要进行人性的价值预设,其目的在于以市场失灵为切入点进行深层次的理论探究。换句话说,市场失灵作为经济法产生的实践基础,它表明的仅仅是一些客观外化的经济社会现象,而其内在的真正深刻原因是人性。人性是人基于生存与发展而形成的一种天然的心理倾向。经济法的人性观与民法的人性观有显著差异,民法是完全以“经济人”假设为出发点展开探讨的;而经济法则是“契约到身份”的一种理性回归。经济法主体制度的建构基础应当是身份,这绝非历史的倒退,而是作为制度变迁产物的经济法所应作出的回应。这一特点就要求经济法对人性的探寻必须放置于社会之中,只有如此,才能彰显经济法所需求的主体身份。从人性层面来讲,经济法要克服或矫正民法人性观的不足,理应确立“社会人”理念,而“社会人”绝无生造或强加的意味,它是以经济学、社会学的论证为根基的,其具体缘由为:其一,“社会人”理念与经济法的价值理念、现有具体制度是吻合的;其二,倘若不能从人性这一症结上来深究,仅仅围绕克服已发生的市场失灵来进行制度设计,那也只能是一种事后调整的单一方式,难以取得真正的实效。经济法主体与其他部门法主体的明显区别在于它的具体性,这是经济法主体的身份性要求。当然,基于经济法主体的具体性特征,必须要对其进行类型化。本文将现实中存在的纷繁多样的主体形态类型化为四种经济法主体,并对应出各自的权利(力),即消费者的消费权、经营者的经济自由权、政府的国家干预权以及团体社会组织的经济社会自治权。

在经济法主体研究中采用人性分析路径,这可以为经济法主体类型化中以权利(力)为标准的划分方法提供理论依据;而经济法的人性价值预设目的在于为行为法经济学分析工具提供理论前提。除此之外,经济法主体的研究还应以主体范畴的哲学思维为动脉,因为对经济法主体的研究是为了一种理性的人性价值观的确立,而非简单的行为规则的确立。由历史观之,从古希腊的实体主体到近代的认知主体,再到现代的生命主体,构成了主体性理论发展的历史过程,体现了哲学从本体论到认识论,再到人本学的转向。这一过程的逻辑是,理论上先从对外在物的探讨,再经过意识的中介,最后向人本身回归,由此显示出哲学的人学性质、人生存的价值、意义和根据。民法理论将纷繁的主体存在方式进行了归类划分,将其抽象为自然人、法人和其他组织,进而在人的抽象层面上进行了一系列考究和推演。这种主体抽象过程极大地拓展了制度的创设和适用空间。然而,作为独立法律部门的经济法,在主体制度的抽象和制度创设上却鲜有突破,这几乎成了经济法理论创新的瓶颈。因此,针对经济法主体,有必要遵循“具体——抽象——具体”的认知思路,即在分析现有主体的具体存在形态的基础之上,做一些抽象性尝试,但这个抽象过程需要结合哲学思维对主体及主体性进行反思,从人性的深度解析经济法主体的初始状态,进而通过法律关系,以权利(力)为视角,来检讨经济法主体。当然,在此过程中,必定要涉及经济法主体的行为分析及经济主体利益的冲突与协调问题。

总之,民法是对人性内涵的外化,是人性第一次解放的产物;而经济法则是人性内涵的内化,从某种意义上讲,它是人性第二次解放的结果。

本文共分五部分,基本进路是“哲学思维——人性价值预设——主体类型化——主体的行为模式——主体利益冲突及协调”,具体内容如下:

第一部分是关于经济法主体研究的路径选择。它主要涉及经济法主体研究的前提性问题,包括经济法主体研究的基调、经济法主体研究的部门法立场、经济法主体研究的逻辑起点以及经济法主体研究的大体脉络等,同时还涉及经济法主体的历史分化与制度变迁以及经济法主体的边界与突破等问题。

民法主体对其自身自由的过度关注引发了“道德立场”的内在表现和社会性的外在需求,这是一个主观与客观的双重效应和过程,这与经济法的角色定位在逻辑上也是统一的。主体只有适时地调整角色才能更好地适应社会制度的变迁。与此同时,伴随着社会对自由承载量的超负荷,在自由内部必然会催生出一种需求,即在契约的推动下,人格基础必然走向伦理,而这又恰恰意味着人性的回归。而在大力倡导人本主义的现代社会,从某种意义上讲,由契约到身份的转化也就顺理成章了,无疑,作为制度变迁产物的经济法迎合了这一需求。经济法有必要也有能力对制度变迁和其他法律部门的缺失作出有效回应。在这种背景下,经济法的主体范畴也必然会有所变化。在此过程中首先要明确的是,经济法主体研究的逻辑起点是自由。因为经济法勃兴于市场经济之中,理应在市场经济框架内探讨经济法的主体问题,而市场经济的合理内核又是自由。此外,经济法是以人本主义作为生成和发展的理念的,这就决定了经济法主体的研究必须以自由为逻辑起点。由此推演开来,在具体研究中必须遵循以下思路:经济转型的实际是经济法主体研究的根基;人格体的角色定位是经济法主体研究的核心;对法律关系的检讨是经济法主体研究的方法。

对经济法主体边界的研究及其突破是本部分的核心内容。在分析经济法主体的历史分化和制度变迁的基础上,引入了一种哲学思维,即循着近现代哲学思维的转向确立了经济法主体研究的人性路径。在人性路径研究中,人格体探讨是经济法主体研究的起点和归宿;人性论是经济法主体研究路径的理论支撑,在此过程中通过中西人性论的比鉴,找到适合我国的人性论的实践脉络,最终提出了经济法的人性价值预设并落脚到经济法主体研究的人性调适上。

第二部分是关于经济法主体的适格问题。本部分以对罗马法的考察为例,分析了主体适格中哲学主体思维的适用,旨在寻出主体思维的演化和现实适用,为经济法主体中的适格提供理论和实践的哲学思维。用哲学思维来推断,主体性既是主体之为主体的特性,又是主体之为主体的根据和条件。如海德格尔所言,主体性建构了主体,主体的适格包括自为的自律性、自觉的能动性和自由的超越性,显然,其着力点在权利(力)上。进而结合对经济法中法律关系的模糊性的分析及克服,提出了经济法主体的适格可以通过对权利(力)点进行具体判断来确定的命题。因为从分析法学的视角来看,将权利归结为实现法定义务的技术实际上是否定了权利(力)背后所存在的实在的主体概念。这种主体概念的消解就使得权利(力)凸显。而这一研究方式可以为具有具体性特性的经济法主体的研究提供一种思路,即围绕权利(力)展开。毕竟如分析法学家所言,权利和义务是以行为与不行为作为内容的,法律是在特定方式下调整着具体的人的行为。笔者之所以从类型化的经济法主体出发推导出经济法主体的四种权利(力),即消费权、经济自由权、国家干预权以及经济社会自治权,正是建立在对经济法主体的适格性认知基础之上的。

第三部分是关于经济法主体类型化的基本问题阐释。经济法的主体类型化要以人性价值预设为指导,集中表现在经济法主体的具体性上,经济法主体的具体性表面上是由调整对象决定的,但从本质上来看,经济法主体之所以表现出具体性是由于人们对人性的认识发生了变化,是由于法的价值取向发生了变化,是由于人文主义精神的进步而产生的。而经济法主体的类型化是经济法主体具体化的表现形式之一种。

经济法主体的类型化一定要秉承经济法人性价值预设的思路,这样可以更好地解决经济法现象解释中的事实判断和价值判断问题。经济法是一系列规则体系,其中不乏具有价值意义的规则,但从实践操作层面看,这些规则涵盖了社会行为的微观层面和宏观层面,前者表明的是从个体行动走向集体行动的过程;后者则循着相反的道路,它表明的是一种越过分化、专门化,从而走向互为中介的微观过程。这些都蕴含于法律规则中,而要寻求其中的中介或载体,就需要详尽地、分门别类地归纳、梳理和阐释相关规则。这是一种法律的规范性分析方法,为此,本部分选取了较有代表性的《反不正当竞争法》、《反垄断法》、《消费者权益保护法》和《产品质量法》等法律规范进行了经济法主体的考察,此外还选择了诸如宏观调控以及行业协会等方面的具体规范予以主体认证。在以上分析归纳的基础上,本文将经济法主体归结为四类:消费者、经营者、政府和团体社会组织,并在经济法语境中对其权利(力)进行了详解,具体界定为:消费权、经济自由权、国家干预权以及经济社会自治权。

第四部分是关于经济法主体的行为分析。经济法主体理论解释力的媒介是经济法行为,因此,本部分以经济法的人性价值预设为先导,由此确定了与此相适应的经济法主体的行为分析工具,即行为经济学和行为法经济学,并对该分析工具的核心思想、理论优势以及实际效用进行了阐释,最终明晰了行为法经济学与经济法主体行为分析的契合。在涉及到对经济法主体的行为边界进行厘定时,明确了三个标准,即社会整体经济利益合理诉求标准、市场合力优先性标准和动静结合的双重视角标准,进而以市场缺陷的识别作为行为边界厘定中的范围性因素,以产权界分作为行为边界厘定中的对象性因素,以成本效益作为行为边界厘定中的程度性因素。详言之,在对经济法主体行为偏失的矫正中,以消费正义理念作为消费者行为偏失的矫正;以责任政府理念作为政府行为偏失的矫正;以社会责任理念作为经营者行为偏失的矫正;以连带责任作为团体社会组织行为偏失的矫正。当然,要充分认识经济法主体的行为边界,必须脱离均衡模式的窠臼,即要着眼于动态,在一种绝对不均衡中去寻求经济法主体行为边界的构成因子,而这就有赖于对我国经济社会转型的反思和考量,将经济社会转型的事实作为认知的起点,在对经济法主体的行为边界进行准确厘定的基础上,有效地矫治经济法主体行为的偏失性。

第五部分是关于经济法主体的利益冲突及其协调机制。首先,本部分开篇是从宏观上对经济法主体的利益关系进行了解读,而在解读经济法主体利益关系时引入了国家与市场的分析范式,其基本考虑是,国家与市场是对经济法主体利益关系的宏观归纳,是贯穿经济社会现实和经济法现象的两条线,它可以为微观层面的经济法主体利益关系分析划定框架。经济法主体利益关系的变化是对经济法思想演化过程的概括,经济法思想的演化过程集中体现了经济法主体利益关系的变化。本部分从经济法主体利益关系的历史维度出发展开分析,并对经济法主体利益关系的现实回应作了梳理,认为经济法主体利益关系的现实回应重点是基于市场的道德风险而引发的对国家干预的微观重构。其次,本部分对经济法主体利益冲突的认知进行了阐释,将经济法主体利益冲突的根源归结为三个困境,即公共利益与公共选择的困境、有限理性与无限权力的困境以及西方市场经济的范本与中国路径依赖的困境。再次,在经济法主体利益冲突的解决环节中,以两个典型案例作为引导,对主体利益冲突进行了国家干预与市场自由以及市场自由与私法自治两个层面的分层解读,并对主体利益冲突的瓶颈——公共利益作了适当阐释。最后,在分析了经济法在解决主体利益冲突中所存在的比较优势之后,倡导对经济法主体利益进行整合,并从以下四个方面构筑了经济法主体利益冲突的解决机制,具体包括:一是重构财产权保护机制,准确限定公共利益的范围;二是建立征信制度,完善信用体系;三是完善经济法程序和责任体系,适当引入奖励机制;四是有效发挥非正式制度在解决经济法主体利益冲突中的作用等四个具体思路和途径。

关键词:人性价值 经济法主体的适格 经济法主体的类型化 经济法主体的行为 经济法主体的利益冲突

经济法主体是经济法学研究的核心范畴,而当前经济法学界对经济法主体的研究似乎遇到了瓶颈,需要研究视域或方法的创新。从某种意义上讲,人性论恰恰迎合了这一需求,它可以成为经济法主体研究路径的理论支撑,为此,作者以人性论为主线,紧紧围绕着主体研究的路径选择、主体适格、主体类型化、主体行为边界以及主体利益的冲突与协调等基本问题,采取层层递进的叙述的方式对经济法主体制度的构建展开了论述,这也是我迄今见到的对经济法主体制度较为完善的、颇具新意的一种解读。

如霍姆斯所言,一个理想的法律制度应当将其假设建立在科学之上,并从科学中寻找立法的正当依据。民法是对人性内涵的一种外化,是人性第一次解放的产物;而经济法则是人性内涵的一种内化,从某种意义上讲,它是人性第二次解放的结果。我注意到,本书在进行主体研究之前解决了一个前提性问题,就是对人性论与经济法主体研究的契合作了系统解读。作者通过对经济法的人性价值预设,运用哲学思维方式,以人性作为切入点,将经济法主体进行人格体抽象,并推导出其权利(力)形式,然后在分析经济法主体的行为时,为行为经济学、行为法经济学分析工具的适用提供了理论解释前提,并最终确立经济法的理性价值观,即经济法人性观。这可以说是一大亮点,它既为以后的论证作了铺垫,也找准了认识问题的切入点。作者在分析经济法主体的历史分化和制度变迁的基础上,运用了一种哲学思维,即循着近现代哲学思维的转向确立了经济法主体研究的人性路径。在人性路径研究中,人格体探讨是经济法主体研究的起点和归宿;人性论是经济法主体研究路径的理论支撑,通过中西人性论的比鉴,可以找到适合我国的人性论实践脉络,借助经济法的人性价值预设最终落脚到经济法主体研究的人性调适上。当然,制度对主体的行为产生影响,但制度必须建立在对人性的正确把握上。任何违反人的本性的制度最终是要被淘汰的,经济法的人性价值预设为行为经济学及行为法经济学在经济法主体的行为研究中的适用拓展了空间,为经济法主体的行为边界研究提供了认识进路。

我历来主张经济法学研究要有积极地创新精神,要敢于挑战传统,要进行脚踏实地的创新,要进行有理有据的创新。作者没有囿于传统法律关系的窠臼,试图用承载权利(力)的人格体来分析解释经济法现象。经济法主体的适格离不开法律关系的分析,即可以通过法律关系的检讨来阐释经济法主体适格的具体运用。从传统分析法学的分析视角来看,将权利归结为实现法定义务的技术,否定权利背后存在的实在的主体概念,这种研究方式可以为经济法主体制度研究提供思路,即围绕权利(力)展开。毕竟权利和义务是以行为与不行为为内容的,法律在特定方式下调整着具体的人的行为,所以,作为以具体性为特征的经济法主体,其适格的具体评判之关键点可以归结到权利(力)上,换句话说,权利(力)是经济法主体的主体性的最具体的体现。

科学研究的科学性突出体现在方法上,经济法学研究也要有科学的认知方法,作者在理论工具的选取上体现了这一点,作者将经济法主体理论解释力的媒介归结为经济法行为,通篇以经济法的人性价值预设为先导,由此确定了与此相适应的经济法主体的行为分析工具,即行为经济学和行为法经济学,结合对该分析工具的核心思想、理论优势以及实际效用的阐释,论证了行为法经济学与经济法主体行为分析的契合,并用该领域的最新研究成果去解释经济法主体问题。

弗里德曼在其著作《法律制度》中说过,“无论如何,规则来自社会背景,随着社会的变化而变化。规则像潮水一样随着这些力量而起落,服从人们看不到的力量的牵引”。在纷繁复杂的经济法现象中,有众多的规则,这些规则可以通过一个视角得到明晰,即利益关系,只要认清了各主体间的利益关系,规则的阐释和运用就方便和容易的多了。本书以对经济法主体利益关系的宏观解读为基础,剖析经济法主体利益冲突的根源,进而以利益整合为思路,提出具体的解决策略。在解读经济法主体利益关系时作者借助了国家与市场的分析范式,其基本考虑是,国家与市场是对经济法主体利益关系的宏观归纳,是贯穿经济社会现实和经济法现象的两条线,它可以为微观层面的经济法主体利益关系分析划定框架。经济法主体利益关系的变化是对经济法思想演化过程的概括,经济法思想的演化过程集中体现了经济法主体利益关系的变化。国家干预观和市场调节观是厘清经济法利益关系的两条基本主线,它勾画出了经济法主体利益关系中的利益对比和消长,要探寻经济法的真谛,就必须牢牢抓住这两条线。理论上对传统人性论的路径依赖导致了“经济人”假设与现实一定程度的脱离,这也恰恰引起了经济法主体认知的困境,作者将该困境得出现剖析为公共利益与公共选择、有限理性和无限权力、西方市场经济范本与中国路径依赖等三个方面的问题。在市场经济框架下,经济法主体的利益冲突此消彼长,经济法本着维护和促进社会公共利益、实现实质平等的理念和原则,既注重对市场自由和私法自治的尊重,也关注国家干预的合法性与合理性,以适度干预的法律方式调整着其中错综复杂的经济关系。与此同时,在与其他部门法互动的基础之上,为经济法主体间的利益冲突提供了最佳的解决机制。

此外,本书还论及了经济法主体的类型化问题,这是经济法学界长期存有争议的话题,众说纷纭。作者在论述经济法主体的类型化时秉承了经济法人性价值预设的思路,这样可以更好地解决经济法现象解释中的事实判断和价值判断问题。经济法是一个系列规则体系,其中不乏具有价值意义的规则,但从实践操作层面看,这些规则涵盖了社会行为的微观层面和宏观层面,前者表明的是从个体行动走向集体行动的过程;后者则循着相反的道路,它表明的是一种越过分化、专门化,从而走向互为中介的微观过程。这些都蕴含于法律规则中,而要寻求其中的中介或载体,就需要详尽地、分门别类地归纳、梳理和阐释相关规则,无疑作者在这方面作了有益的尝试。尽管我国学术界对经济法主体制度的研究已经取得了许多成效,但仍嫌薄弱,本书作者对经济法主体制度的研究也有所突破,但是,在我看来,经济法主体制度仍然存在着需要进一步研究的空间,比如经济法主体的责任制度等还需要作出更深入地研究。

本书是作者在其博士论文的基础上成就的,是一部具有理论和实践价值的经济法学术著作。我作为作者博士阶段的导师,对本书的出版感到十分欣慰。经济法主体的研究随着人性理路的拓展,必将会出现新的研究成果,我想,这也许是本书的价值之一吧。故为序。

李昌麒

2010年夏于重庆

目 录

绪论

一、经济法主体的研究现状

二、研究经济法主体的目的

三、研究经济法主体的方法

四、创新之处

第一章 经济法主体研究的路径选择

第一节 经济法主体研究的前提性问题

一、经济法主体研究的基调

二、经济法主体研究的部门法立场

三、经济法主体研究的逻辑起点

四、经济法主体研究的大体脉络

第二节 经济法主体的历史分化与制度变迁

一、主体范畴的思想演化

二、我国经济法主体的历史分化

三、我国经济法主体的制度变迁

第三节 经济法主体的边界及突破

一、传统方法对经济法主体边界的确定

二、经济法主体研究的哲学反思

三、经济法主体研究的人性路径

第二章 经济法主体的适格

第一节 经济法主体适格中的哲学主体思维

一、主体视角下经济法法律关系的检讨

二、运用哲学主体思维解读经济法主体的适格

第二节 经济法主体适格评判的准则

一、经济法主体适格评判的成本效益准则

二、经济法主体适格评判的权利(力)配置准则

三、经济法主体适格评判的行为效力准则

第三节 经济法主体适格的具体判断

一、传统分析法学对经济法主体适格的启迪

二、权利(力)视域中经济法主体适格的解答

第三章 经济法主体的类型化

第一节 经济法主体类型化的基本问题

一、经济法主体类型化的价值思考

二、经济法主体类型化的方法

第二节 经济法主体类型的实证考察

一、《反不正当竞争法》中的主体考证

二、《反垄断法》中的主体考证

三、《消费者权益保护法》中的主体考证

四、《产品质量法》中的主体考证

五、其他经济法律规范中的主体考证

第三节 经济法主体的具体类型解析

一、经济法语境中的消费者

二、经济法语境中的经营者

三、经济法语境中的政府

四、经济法语境中的团体社会组织

第四章 经济主体的行为边界

第一节 经济法主体的行为分析工具

一、行为经济学的一般评说

二、行为法经济学是行为经济学的法律化

第二节 经济法主体行为边界的考量与厘定

一、经济法主体行为边界的考量

二、经济法主体行为边界的厘定

第三节 经济法主体行为偏失的矫正

一、消费者的行为偏失之矫正——消费正义

二、经营者的行为偏失之矫正——社会责任

三、政府的行为偏失之矫正——责任政府

第五章 经济法主体利益的冲突与协调

四、团体社会组织的行为偏失之矫正——连带责任

第一节 经济法主体利益关系的宏观解读

一、利益主体是剖析利益关系的关键

二、经济法主体利益关系的宏观视角

第二节 经济法主体利益冲突的认知

一、经济法主体利益冲突的认知理路

二、经济法主体利益冲突的根源

第三节 经济法主体利益)中突的解决

一、两个典型案例

二、主体利益冲突分析

三、经济法在解决主体利益冲突中的比较优势

四、经济法主体利益冲突的解决机制

结论

上一条:李昌麒 卢代富主编:《经济法学》
下一条: 蒋亚娟:《可持续发展视域下的能源税立法研究》(西南政法大学经济法学系列)

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