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“第四届中国经济法青年博士论坛”简报(第3期)

信息发布时间:2016-08-02 02:43:00    

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西南政法大学经济法研究中心 编印 第3期 2007.6.24.

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本期内容

● 第四届中国青年经济法博士论坛专题讨论(24日上午第一阶段)

● 第四届中国青年经济法博士论坛专题讨论(24日上午第二阶段)

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西南政法大学经济法研究中心 中国农村经济法制创新研究中心

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     ●第四届中国青年经济法博士论坛专题讨论

         (24日上午第一阶段)

  主持人: 卢代富(西南政法大学经济贸易法学院教授)

  杨忠孝( 华东政法大学副教授)

  发言人:管斌(华中科技大学法学院副教授)

  我提交的论文是《市场化政府经济行为的宪政分析 》。今天主要汇报三点。一是我为什么写这篇文章;二是文章的架构;三是文章的不足。2002年,我就开始对经济法调整的行为进行研究。目前学界对这个问题有两种路径:一是以张守文教授为代表的形而上的整体研究;二是就具体行为进行研究。这里,我想作“形而中”的研究。我认为首先应把握我国的国情:我国市场经济具有转型期特征,因而政府行为具有特殊性;这是一个“经济学”时代,很多研究都联系经济背景来考察;经济法所调整的行为具有特殊性。关于文章架构,其基本思路,首先是研究需不需要宪政分析;然后是怎么来分析。

  发言人:王永强(中南财经政法大学讲师)

我提交的论文是《网络环境中我国《反不正当竞争法》的修改与完善》。我主要谈两个问题。我先说说我参会的目的,我是受到刘大洪老师的委托来参会的,来之前他嘱咐我要好好向大家学习。刘老师让我代向大家问好,并感谢大家对他的关心。来到这里后,我感受到很浓的学术气氛。关于文章内容,写的比较浅,因此我主要谈谈写这篇文章的目的。网络环境下的不正当竞争行为,我们几乎每天都可以碰到,但并不意味着我们可以视而不见。网络环境下的不正当竞争行为很多,很难一一列举。面对这些新型的不正当竞争行为,我国的《反不正当竞争法》已经显得无能为力,迫切需要修改、完善。我们在修改现行《反不正当竞争法》时,对于网络环境的不足,就需要政府干预。我想本文主要是起一个抛砖引玉的作用。最后,我想借用王选教授的一句话作为结束:“我们可以错失一个机会,但我们不可以错失一个时代。”

  发言人:胡元聪(西南政法大学经贸法学院博士生)

  我提交的论文是《国家干预行为的法经济学分析》。我主要汇报四个方面:一是  本文的一个核心问题;二是国家干预行为法经济学分析的两个必要性;三是运用经济学的三个工具来分析国家的干预行为;四是结论。首先,本文是从李昌麒教授提出的“经济法是国家干预经济的基本法律形式”这一命题出发,将国家通过法律干预经济的行为视为经济法行为,以此作为法经济学分析的核心前提问题。其次,本文中论及到国家干预行为法经济学分析的两个必要性:一是国家是否干预以及干预方案的选择问题。我认为,干预成本的高低是国家作出干预供给决策的主要依据,对于是选择此种干预方案还是彼种干预方案也得通过成本与效益的分析来决定。二是国家干预行为的范围和限度。从理性的角度进行分析,市场失灵之处,即市场个体理性造成集体非理性的地方就是国家干预可以介入的地方在国家进行干预的时候,干预的度的把握也必须以经济分析为前提,至少包括成本效益分析。再次,运用法经济学范式分析国家干预行为,具体包括国家干预行为的供给与需求理论分析、国家干预行为成本与效益理论分析和国家干预行为均衡理论分析等。最后是本文的结论,我想是否可以这样概括:国家干预行为的需求与供给理论分析是前提性的问题,国家干预行为的成本与效益理论分析是工具性问题,国家干预行为均衡理论分析是目标性问题。

  发言人:蒋大兴(南京大学法学院教授)

  我提交的论文是《宏观调控行为的正当性——房地产市场的宏观调控与私人选择》。却收效甚微。近年来,政府在房地产市场调控方面一直扮演着积极角色,出台了一系列政策。因此,我试图以房地产市场的调控为例,在私法与公法场景中审视现行调控政策在微观层面上的妥当性。如果仔细观察近年决策部门所采调控措施,我们不难发现:政府在选择调控手段时,未能准确识别制度调控与行政控制的关系。在中国趋市场化的过程中,宏观调控还存在十分浓厚的计划色彩。我们也发现,现时宏观调控措施的拟定未能充分关注私人交易费用的合理分担,某些调控措施未充分考量和尊重私人的交易决策权,在一定程度上有损私人选择的自治性。

  这里我讲两个实例,供大家讨论:一是自2003年以来,政府为调控市场连续加息,由于贷款合同设定了“加息转移”条款,每次加息均使已发生的私人交易费用增加——购房人的还款数额增多。此种交易费用的增加是否妥当?二是自2006年6月1日起,凡新审批、新开工的商品住房建设,套型建筑面积90平方米以下住房(含经济适用住房)面积所占比重,必须达到开发建设总面积的70%以上。直辖市、计划单列市、省会城市因特殊情况需要调整上述比例的,必须报建设部批准。过去已审批但未取得施工许可证的项目凡不符合上述要求的,应根据要求进行套型调整。此种调控措施是否影响了私人自治?

  我认为,“银行贷款利息的调整”未能考虑已发生交易的确定性,利率调整具有溯及力,遇利率上调时,调整前成立的贷款合同应按新利率执行,显然增加了调整前已达成的私人交易成本,对购房人极为不利。此类调控的实质,乃金融机构利用调控政策的制定权或者订立贷款合同的主导权,侵吞私人利益。因此,我认为宏观调控不应具有溯及力。另外,本文还有几个预设,例如,政府调控房地产市场是一种宏观调控措施;承认政府对经济发展的影响等。

  点评人:郑少华(上海财经大学法学院教授)

  关于管斌老师的文章,文章中有一个问题,就是在探讨中央和地方的关系时,实际上探讨的是中央政府与地方政府的关系,有意无意地忽略了这两者之间的区别。我认为,中央与地方的关系绝非只是中央政府与地方政府的关系。另外,文章中关于市场化政府经济行为的宪政架构部分,主要论证的是市场化地方政府的宪政架构,因此文章题目与文章内容不是很确切。另外,如何看待制度?过去我侧重于对制度进行批判,现在我则侧重于研究制度的合理性的一面。

  关于蒋大兴老师的文章,蒋老师对宏观调控行为的论证充满诗人气质,并有一个预设前提:私人自治是好的。文章中提到“在中国趋市场化的过程中,宏观调控还存在十分浓厚的计划色彩。”对此,我认为实践中的宏观调控政策与理论研究中的宏观调控政策是不同的。另外,一项措施的失败并不能否定所有的宏观调控措施。我个人的研究告诉我,宏观调控在市场中引发的价格反应往往是事与愿违的。我认为更应反思宏观调控的正当性,从私人自治的角度研究可能有问题。

  关于胡元聪老师的论文,就内容方面,均衡分析是否妥当,值得商榷。

  点评人:竺效(中国政法大学民商经济法学院讲师)

关于王永强老师提交的论文,我想提出几个不成熟的建议。文章认为我国《反不正当竞争法》“没有考虑到网络经济中不正当竞争行为的特性”,但却未能立足制定的时候网络环境下的不正当竞争行为远未像现在这样普遍和受到很多的关注的事实予以客观的评论,我们任何一部具体的法律的评价应公允。

此外,该文认为我国《反不正当竞争法》中对“经营者”的规定排除了“没有经过登记注册、没有取得营业执照”的“非法经济组织”,援引的学理观点,而非有效立法解释,就此否定该条应对网络不正当竞争的法律规潜力,说服力不够。我认为,恰恰是因为这种概括性规定,才使其在实践中通过一定方式应用该条规定解决所讨论的问题成为可能。也许从德国、欧盟、美国一些案例、通告、指南对“经营者”等主体进行扩大解释的竞争法治经验能给我一些启示。

  文章的最后一段提出了更具价值的针对现实情况的问题,但没有深入,若能就现有条件下、在现行竞争法框架下解决问题的具体方案提出相应的建议,文章一定会更有价值。

  点评人:彭飞荣(中国计量学院法学院讲师)

 关于学术批评,我认为分析离不开文本。管斌老师的文章没有告诉我们为什么要研究市场化政府经济行为?研究的需要在哪里?

蒋大兴老师的文章,预设了政府是个坏家伙这一前提。预设不同,结论就不同。关于政府与市场的关系,就我国的情况来看,我认为是政府派生市场。

关于王永强老师的发言,对于网络环境中不正当竞争行为,是不是政府已经在解决了,或者这些问题应主要由网络法解决,但不一定是《反不正当竞争法》?我认为学术探讨应回到本源问题上去。

点评人:陈云良(中南大学法学院教授)

蒋大兴老师的发言中所举的案例:政策规定商品住房建设套型建筑面积90平方米以下住房(含经济适用住房)面积所占比重,必须达到开发建设总面积的70%以上。我认为这侵犯了开发商的经营自主权。另外,我认为间接宏观调控要有两个前提,即法治化和市场化,这两个前提我国都不具有。我国处于转型期,因而,间接宏观调控不会产生西方的那种效果。

点评人:刘少军(中国政法大学民商经济法学院教授)

关于胡元聪老师的发言,我想提出的是,法经济学是法学,还是经济学?经济法与经济学的目标在很大程度上是一样的,因此,我认为应少说法经济学。研究经济法的要警惕法经济学,慎用法经济学的概念。

点评人:王艳林(中国计量学院法学院教授)

王永强老师认为我国《反不正当竞争法》缺失一般条款。事实上,学界认为我国《反不正当竞争法》第2条第2款是一般条款,而该法第1条也具有一般条款的意义。因此,该文立论的基准是不成立的。另外,我认为把网络环境下的不正当竞争行为纳入反不正当竞争法是不现实的。

  点评人:单飞跃

  前面几个老师都谈到了研究路径问题。回到论坛主旨上来,我们举行这个论坛的目的在于找到学术命题。现在,中国经济法研究远远不是下结论的时候。关于研究方法、学术范式有很多需要注意的问题。

关于管斌老师的文章,我认为首要的是具体描述宪政规则。

关于蒋大兴老师的文章,我同意蒋老师的判断,必须要注重私人选择,但对于宏观调控的约束问题有待解决。

  发言人回应:

  管斌(华中科技大学法学院副教授):虽然文章的论证有不足,但命题是存在的。我认为文本不能提供全部意义。

王永强(中南财经政法大学讲师):文章不够成熟,主要起一个抛砖引玉的作用。我认为应该关注网络环境下的不正当竞争行为。

胡元聪(西南政法大学经贸法学院博士生):我认为目前法经济学处于进退两难的境地,感觉到法经济学很“孤独”,如果法学搞的深,就会失去很多经济学读者;如果经济学搞的深,就会失去很多法学读者。但是法经济学的存在与发展是谁也挡不住的。

蒋大兴(南京大学法学院教授):法学是需要浪漫主义的。很多情况下私人自治是好的,正如市场经济是对的,对的就要坚持。就解释论来说,我只是提出一个方向,有待以后继续思考。

  总结:杨忠孝(华东政法大学副教授)

  今天这一阶段的发言很有特点,也有针对性,“火药味”更强了。同时,发言的内容很有意思,如网络环境、政府行为与市场、市场的均衡问题,涵盖了形而下、形而中、形而下各个层面。中央与地方的关系问题,这几年受到较多的关注。单飞跃老师提出的宪政规则的描述是一个大问题。我们可以有思辨争论,但不一定要有结论。

      ●第四届中国青年经济法博士论坛专题讨论

          (24日上午第二阶段)

       主持人:陈云良(中南大学法学院教授)

         胡光志(重庆大学法学院教授)

  发言人王艳林(中国计量学院教授):

我的论文题目是经济法的法源结构与经济法行为的展开,对这个问题的思考是基于我个人的一个判断,这个判断实际上是对于经济法的法源我们更多关注的是实证法的研究,而实证法外的研究尤其是对于自然法的研究被忽视了,我提出了建立 一个制定法与自然法共同构建的二元结构体系,然后在这个体系里我对制定法没过多地关注,我觉得在制定法里不用我再重复了,但我提出在制定法里面没有关注到的一个小角落,叫做经济法中的技术法规,技术法规是我们影响经济法发展的最重要的概念。在论文中,我在论文里提出了一个很武断的观点,认为影响二十一世纪最重要的一个概念是技术性规范,本来在论文的初稿阶段有人提出是不是最重要的概念之一,我觉得就是最重要的,不是之一,这是一点。第二,它是通过国际法规内国法所创设的一个概念。第三,他对现在各个国家经济的影响是深刻的,重大的。所以,我希望这个问题引起重视,但我这篇文章也没对技术法规具体是什么进行具体阐述,这是制定法这一块。而在自然法这块,我提出了理性法中的经济法问题和习惯法中的经济法问题,这里面有很多提法不太成熟的,想得到大家的批评、批判。最后,回到经济法的本体论上来,即经济法行为自身,就此展开了几个问题:第一,保留法律行为的概念,因为我觉得经济法自身要有法学的共性,也要有独创性的东西,毕竟我们还是法学界的一员,而不是和法学界能够平行的一员,所以,在这种情况下,我们探讨问题的思路和方法的选择应该保持这种概念;第二,在经济法里,要不要法律行为这个概念,我的想法是,例如在德国有人争论要不要物权法这个概念,但是物权法照样做的很精美。从这点看,我觉得讨论经济法行为能让我们的经济法体系更完美,没有也不会影响体系的建构,但是,就不是不能更精美;第三,我要谈经济法行为具有优先性问题,我认为经济法行为相对于民事法律行为具有优先性

  这里要讨论的是经济法行为是否优先于司法行为,这个问题涉及到国家公权力如何划分和市场经济的经营主体的权利之间的关系。总之,我的论文实际上还没完成,但对于经济法的法源结构和经济法自身我认为有两种分析方法,一种是经济法内在类型化的分析和经济法外在的结构分析两种方法。

金福海(烟台大学法学院教授):

  一、我首先介绍一下写文章的起因:财政部5月29日发出通知:自5月30日上调证券交易印花税税率。这一调控措施的出台,在引起股市激烈动荡的同时,也引起人们对政府这一调控行为合法性的质疑。本文结合这一事件,对政府宏观调控行为合法性的含义和判断标准进行了探讨。

  二、本文的内容分为四个部分:

第一部分,是从财政部上调印花税引出我本文要讨论的问题,侧重于考虑宏观调控行为的合法性问题进行研究,期有助于完善对政府宏观调控行为的法律规制。

第二部分,对于政府宏观调控行为及其合法性之含义进行探讨。在座各位学者对于这几个概念含义的理解肯定没有问题的,但对于一般的投资者来说,他们的理解存在误区,我在这做一简单的介绍,防止引起歧义。宏观调控本身来讲,我认为在法学中和经济学中的含义应当是一致的。而宏观调控行为的合法性,是指政府宏观调控行为既要合于形式上的法律规定,也要符合宏观调控的法律精神和原则,应是形式和实质的统一。

  第三部分,政府宏观调控行为合法性的判断标准,我认为判断标准有二:一是形式标准;二是实质标准。形式标准,是指政府宏观调控行为在形式或外观上是否符合法律规定的判断标准。而实质标准其主要考虑因素是政府宏观调控行为是否符合法律理念、法律精神、法律目的、法律原则等。

  第四部分,我认为财政部的调控行为仅具有形式上的合法性,实质上不合法。

  发言人:江帆(西南政法大学经贸法学院副教授)

  今年3月,在南方周末上刊登了周大伟的一篇文章,文中关于经济法的批判虽然有失偏颇,但是经济法学界不得不引起一些反思。我们在创设经济法范畴和体系的时候,的确需要小心地避免脱离传统法律术语固有内涵,避免脱离国际化的交流语境。

回到经济法行为这个论题上,听到一些老师的发言后,尤其是时建中老师在发言中提到的法律行为在经济法上的类型化研究,引起了我的一些思考。首先,需要辨析经济法上的行为、经济法律行为、经济法规范的行为。经济法上的行为可以理解成产生经济法后果的行为,实际上是经济法规范的行为,也是昨天担飞跃老师提到的作为经济法规范对象的行动。但是经济法的行动不能成为一个规范性的范畴,因为这是一个描述概况而非构象性的概念,正如我们说的民法上的行为,行政法上的行为,刑法上的行为。民法上的行为包括法律行为和事实行为。民事法律行为是一个既定内涵的法律术语,其核心特征是民事主体的表意性。这里的表意性是指行为人追求特定的法律效果和目的。事实行为包括自然事实和人的行为。对于经济法上的行动与民法上的行为一样,也具有复杂的表现形态。目前,多数人都接受了“宏观调控和市场规制”的基本分类。宏观调控法要规范的行为具有一般性广泛性。市场规制法要规范的部分行为却具有经济法律行为的特征。因此,我得出一个不成熟的结论。所谓经济法律行为即是经济法所规制的已经形成的可能产生社会性损害的一是自治行为。换言之,经济法律行为就是需要经济法规制的民事法律行为。

  黄茂钦(西南政法大学经贸法学院副教授):

  对于经济法律行为,应该在经济法中作相应的理解,它特指社会经济生活中人们所实施的、能够发生经济法上效力、产生经济法上法律效果的行为。

  根据心理条件标准,韦伯把社会行为分成了合理性的与非合理性的两大类,经济法所要考察的主要是“目的合乎理性的”行为(即目的——工具理性行为),它是指能够以数学形式进行量化和预测后果以实现目的的行为。

  我认为,可以把经济法所规范的目的——工具理性行为划分为市场失灵类和政府失灵类两个部分:1、市场失灵类的目的——工具理性行为:(1)与市场主体建立组织和运行过程有关的目的——工具理性行为;(2)与市场主体参与市场交易、维护市场秩序有关的目的——工具理性行为;(3)与宏观经济均衡与协调有关的克服市场失灵的目的——工具理性行为;(4)与克服分配不公有关的、克服市场失灵的目的——工具理性行为。2、政府失灵类的目的——工具理性行为:(1)立法者在经济立法过程中的目的——工具理性行为;(2)执法者在经济执法过程中的目的——工具理性行为;(3)司法者在经济司法过程中的目的——工具理性行为。

  点评人:郑少华(上海财经大学法学院教授)

  针对王艳林老师的发言,所讲的法源结构和法源的理解的问题,希望可以叙述清楚,文章标题的法源结构与经济法行为的关系没有合理表述,对经济法行为没有展开叙述。

  针对金福海老师的发言,对于他论文中的形式合法和实质不合法的结论存在疑惑。

  点评人:刘少军(中国政法大学民商经济法学院教授)

针对王艳林老师的发言中提到的自然法和制定法的二元结构的问题存在疑惑,对其提出的均衡问题也存在不同意见,因为均衡的问题涉及很多方面的问题。

针对江帆老师的发言提出的经济法国际化语境的问题。我觉得目前我们研究经济法的还很多是对自己研究的东西不够,因此要多总结自己的东西。

  点评人:冯果(武汉大学法学院教授)

  针对王艳林老师的发言,对其提到的法源结构的问题存在疑惑,文章标题的两者联系不够紧密。文章中提到的效力优先的问题有新意,但对提到的有关司法的结论存在疑惑。

  针对江帆老师的发言存在疑惑,经济法规范的行为可否包括政府行为。

  点评人:刘光华(兰州大学法学院副教授)

  针对王艳林老师的发言,提到的二元结构,分类有新意。

针对黄茂钦老师的发言,其提出的分类出乎意料,对经济法律行为中的政府失灵类的分类限定于立法、执法、司法,有违通常理解。

  针对江帆老师的发言提出的经济法国际接轨的问题,目前的学术研究确实不够。

  点评人:杨忠孝(华东政法大学副教授)

  针对王艳林老师的发言中提到的技术法规的问题存在疑惑。

  针对金福海老师的发言提出的形式合法,实质不合法的问题存在不同意见,在经济法构建中,实质合法的判断标准很难。

  点评人:时建中(中国政法大学民商经济法学院教授)

针对王艳林老师的发言中提到的技术法规的问题,其概念很重要,但把它定义为最重要的概念,有功利的色彩。

  我认为我们要珍惜制定法,考虑到制定法的制定成本问题,忽视现有的制定法的话,法制显得太奢侈了。通过法制引导,可以促进观念的更新,通过学术研究改变观念,从而促进观念的建立和端正,因此,我们也可以通过不完善的制定法的实现。具有可操作性的法律并不一定是精准的法律,对操作性过强的期待会减少法律的寿命。

  发言人回应:

  王艳林(中国计量学院法学院教授):法源的概念是源自法理学上的概念。对法源结构的讨论也主要是从结构要素上进行考虑,并没有功利上的考虑。针对效力优先的问题,其与司法关联问题基于中国目前的现实提出。在技术法规的问题上,技术发是关于产品和技术规范的文件,在WTO中对其是强制性的。技术法规可以说是21世纪末新创设的概念中的最重要的问题。

  金福海(烟台大学教授):形式指制定法存在明显的法律规定,程序表面上合法并不是表明实际运作中符合法律,这实际上诚实信用原则的体现。表面合法的行为并不合乎实际判断标准。

  江帆(西南政法大学经贸法学院副教授):引入经济法律行为的概念,如果要与民法行为相对接,应保留其核心的内涵。对于经济法上的行为是否包括规范政府的行为,政府的行为也是经济法要归但的对象,但是不能抽象提出与民事法律行为相关联的经济法律行为,只是经济法上的行为的一部分。另外,对于经济法律内涵的界定,如果完全脱离民事法律行为的传统认识,可能存在不被认可的危险。

  黄茂钦(西南政法大学经贸法学院副教授):对经济法律行为中的政府失灵类的分类限定于立法、执法、司法,中间有个过渡阶段,我在文中未给表述,以后要多研究。将经济法律行为中的政府失灵类的分类限定于立法、执法、司法,是想把政府行为转化成在法学领域中可以交流的语言。

  小结:胡光志(重庆大学法学院教授)

  我说下今天会议讨论给我的几点启示:

首先是经济法律行为肯定存在,否则不存在经济法。其次,经济法律行为的存在,但是如何引入?引入就要保持其本质,同时也要解决与创新的问题。最后,之所以存在这么多争议,原因在于经济法的基本范畴没有统一。

(第四届中国青年经济法博士论坛 会务组)

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