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国家社会科学基金重大项目(A级)“改革发展成果分享法律机制研究”简报(第17期)

信息发布时间:2016-08-02 02:43:00    
 


 

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西南政法大学国家社会科学基金重大项目组  编印   第17期    2007.3.5

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                 本期内容

【项目成果】

        劳动权保障与制度重构——以“农民工”为视角

  

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                 李 雄

随着我国城镇化建设不断推进和农村生产力不断解放,大量农村剩余劳动力进入城镇,形成了具有中国特色的“农民工”劳动力队伍。“农民工”在城镇就业使我国劳动关系呈现出一种“城市人”对“农村人”、“体制内”对“体制外”的双重等级关系。在我国社会转型和建设社会主义和谐社会的过程中,建立和谐、稳定的劳动关系已经成为我国在新时期不可回避的艰巨任务。在和谐、稳定劳动关系的建立中,依法切实保障“农民工”的劳动权在当前是一项核心任务,这是改革必然给我们出的一道难题。同时,我国对“农民工”劳动权保障的现行措施已经不能承载建立和谐、稳定劳动关系历史任务的功能,有必要顺应形势的变化和我国改革发展的客观要求,重构“农民工”劳动权保障的法律制度。

一、劳动权的解读

劳动权是我国宪法赋予劳动者的一项基本权利,是一条贯穿劳动法始终的红线,它所渗透出的多维价值型构了劳动法各项制度的基本框架和整体轮廓。由此,劳动权保障便成为劳动法所承载的最高目标。

(一)劳动权的概念与特征

劳动权概念是伴随着人权概念的出现和现代人权理念的成熟而产生并逐步发展的。正如王全兴先生所言:“人权理论和人权保障运动的冲击,是劳动立法得以兴起和发展的重要原因之一;劳动立法在一定意义上是对人权理论的落实。”尽管学界对劳动权概念的理解在价值判断意义上评价迥异,但这并不影响我们仍然可以对劳动权概念做一个整体性描述,所谓劳动权,是指具有劳动能力的公民,享有支配自己劳动力、要求国家和社会为其提供劳动机会、保障其劳动安全卫生以及为其提供职业发展条件的各项劳动权利的总和。劳动权是一个权利体系,包括就业权、劳动报酬权、劳动保护权、职业培训权和劳动争议处理权等。本文认为,对劳动权概念的判断应坚持“宜粗不宜细”的基本范式,实在没有必要陷入对诸如劳动权、劳权或工作权等概念区分的困境,这在理论上不仅是很困难的,在实践中也会徒增麻烦。同时,劳动权概念的整体性及其内涵的多维性不仅是人权发展的客观要求,也是劳动者公平分享改革发展成果的重要保障。

劳动权的特征。劳动权发轫于人权理念的产生,并经由自由权与社会权而滥觞世界。本文认为,劳动权的特征由以下三个维度刻画而成:第一,劳动权主体是具有劳动能力的公民。劳动权就其实质意义讲是一种行为权,因此,只有具备劳动行为能力的公民才可能享有劳动权。第二,劳动权主体劳动者在人身上是独立的,能够支配自己的劳动力。第三,劳动权内容是劳动者依法享有的各项劳动权利的总和,体现了劳动者全面发展的时代性和先进性。劳动权不仅要解决劳动者的就业问题,还要解决劳动者的劳动安全卫生问题以及劳动者自我发展问题等,劳动权是劳动者依法享有的各项劳动权利的总和。强调劳动权内容的体系性和多样性,在我国当前具有十分重要的意义,这是依法保障劳动者各项利益的基础,并为劳动者公平分享改革发展成果提供了多种路径。

(二)劳动权的性质

对劳动权性质的基本判断和正确认识首先基于对劳动上升为权利历史的梳理。在人类历史上,劳动并非自开始就与权利结合在一起,劳动上升为权利是在一定社会经济、政治和人文背景下才出现的。劳动权的确立具有积极的历史意义,因为“没有权利就不可能存在任何人类社会。无论采取何种形式,享有权利乃是成为一个社会成员的必备要素。”劳动权所蕴涵的基本人权(生存权)价值的极端重要性已经是一个世界共识,但是,劳动权在我国所体现的特殊性质不能被忽视:一方面,劳动权具有政治属性。在我国,劳动作为一项权利是建立在生产资料公有制和劳动者成为生产资料主人基础之上的。在资本主义国家,由于生产资料归资本家个人所有和失业大军的客观存在,劳动者能否参加劳动并取得劳动报酬,更多受制于资本家的个人意志。社会主义同资本主义的重要分界虽然仅仅在于生产资料所有权归属不同,然而,正是该差别才决定了社会主义国家劳动者能够以“主人翁”的资格要求国家和用人单位按照法律规定为其安排工作。我国劳动者依法要求安排工作并获得相应劳动报酬的权利,这是劳动权政治属性在我国的集中体现;另一方面,劳动权具有经济属性。由于以下两个主要原因,劳动权具有生存权的积极意蕴:第一,我国在社会经济建设还没有达到马克思所描述的按需分配的基本要求和社会生产力还比较落后的情况下,劳动还主要是人们谋生的手段;第二,社会主义按劳分配原则决定了劳动者只有通过劳动才能获得自己赖以生存的物质生活资料。只要上述两方面因素客观存在,劳动权的经济属性便通过人的生存权表现出来。“权利的性质是决定权利保护的关键性因素,”正确理解劳动权的性质,是依法保障“农民工”劳动权的基本前提。

二、“农民工”劳动权保障的现状和主要问题

(一)“农民工”劳动权保障的现状

“农民工”是指具有农村户口而在城镇务工的劳动者,他们是中国在城镇化建设过程中出现的一类特殊的劳动者。在中国现行劳动和社会保障制度下,“农民工”劳动权保障的现状主要表现为:第一,随着中国城镇化建设不断推进和农村生产力不断解放,越来越多的“农民工”进入城镇,形成一个巨大的“农民工”劳动力队伍。第二,中国现行劳动保障制度还不能覆盖“农民工”。中国现行劳动保障制度逐步形成于20世纪90年代中期,当时特殊的社会背景决定了这种劳动保障制度主要适用于城镇国有企业的职工,并未把农村劳动者纳入其中。第三,“农民工”劳动权保障带有浓厚的“政策化”色彩。一个典型的例子是:“农民工”劳动权保障的规定或者以最高人民法院司法解释的形式出现,或者以劳动和社会保障部政策规定的形式出现。从整体上看,目前中国对“农民工”劳动权的保障还主要停留在政策层面,缺乏系统的“农民工”劳动权保障法律制度,难免出现“头痛医头,脚痛医脚”的尴尬局面。

(二)“农民工”劳动权保障的主要问题

一方面,“农民工”劳动权保障的立法滞后。“农民工”劳动权保障的立法滞后主要表现为以下三个方面:第一,《宪法》有关劳动权的规定过于单薄。从法学而言,农民工进城所遇到的各种问题,都与他们未能享受到平等就业权有关。我国《宪法》第42条规定了公民有劳动的权利和义务,但没有规定公民享有平等的就业权。在我国当前和今后相当长的一个时期内,在劳动力供过于求的矛盾和“资本强势”并存的背景下,宪法对平等就业权规定的缺失是一个亟待补救的实质性问题。第二,我国《劳动法》对劳动权保障的规定存在漏洞。《劳动法》第12条规定:“劳动者就业,不因民族、种族、性别、宗教信仰的不同而受歧视。”该规定存在两个主要问题:一是该规定与《劳动法》第3条规定不一致。《劳动法》第3条规定了劳动者享有平等的就业权和职业选择权,但《劳动法》总则对劳动者平等就业权和职业选择权的规定却无法在《劳动法》分则中得以落实。因为,《劳动法》第12条只规定了四种损害劳动者平等就业权的因素,这显然不能全面保护劳动者的平等就业权。二是《劳动法》第12条列举式规定虽然具体,但难免挂一漏万,不够周延。第三,尽管我国新近出台了《就业促进法(草案)》(以下简称草案),但是,就保障“农民工”平等就业权而言,草案仍然存在诸多问题,

另一方面,“农民工”劳动权保障不力的负面影响。根据全国总工会资料显示,目前全国各地进城务工人员有9 400万,并以平均每年500万人的速度递增。从根本上讲,“民工潮”是在我国以城乡或工农利益差别为基本内容的二元经济和社会结构背景下,由部门间比较收益势差引导的、以致富为目的的一种地区间劳动力自愿流动;是一个农村隐性失业问题在城市公开化的过程;同时也是改革开放以来在经济体制尤其是劳动体制改革促动下区域经济不平衡发展的反映。农村剩余劳动力转移和“农民工”流动对优化我国城乡二元经济和社会结构具有积极的作用,但是,我们不能因此被转换注意力,更不能被某些次要因素和情感所遮蔽。我们必须冷静地看到“农民工”劳动权保障不力在我国日益严峻的现状,而不能一味容忍或者附和传统的权威,更不能对“农民工”的劳动权问题抱着一种“大而化之”的态度,只知道一般的情况就满足了。因为,“一个听不到内部批评的的社会,恰如一个不会反思的人,是最没有希望的,最危机深重的,也是最脆弱的。”实际上,我国目前所出现的大量的社会劳动问题,其实质即是劳动者的权利缺失和地位沦落。在传统二元经济和社会结构下的“农民工”遭受了来自既有制度和观念的“非平等待遇”和“身份歧视”,主要表现为“农民工”劳动权益不断被侵犯。传统体制对“农民工”权益的损害主要表现为以下四类:第一类是对农民进城就业权的损害。农民没有平等的就业权利,受到众多的限制。第二类是对与就业相关的劳动权益的损害。相关劳动权益包括劳动者对劳动力的所有权、收益权以及劳动者的健康与安全。第三类是对“农民工”享受社会公共服务权利的损害,主要包括教育、医疗卫生、计划生育和社会治安等。第四类是对“农民工”社会管理、社会参与方面权利的损害。不把“农民工”作为流入城市的社会成员,把他们排除在社会成员之外。从根本上讲,“农民工”因为其身份的特殊性和外来性而受到各方面的“社会排挤”。现代“社会排挤”理论认为,“社会排挤是对公民地位与身份所赋予的公民政治及社会权利的否定,是对民主社会的严重破坏。”“每个公民有权享受某种最低的生活标准,有权加入社会的和职业的主要结构。”在我国城乡二元经济和社会结构尚未被打破的情况下,“农民工”无论是在就业权利上,还是在劳动权利保护上,都容易成为政策和法律保护的“盲点”。但问题远非如此简单,我国“农民工”目前所遭受到的种种不公平待遇已经被社会、用工方和“农民工”本身所接受,并视“农民工”非平等待遇为正常现象。当一种不正常的“农民工”现象成为正常的观念和认识时,“这种格局就会沿着其惯性发展下去,就会被制度化。而一种制度化的、为社会主流群体所不能接受的机制所带给社会的,除了动荡和暴力以外,没有第三种选择。”在“农民工”权益不断受到侵犯的同时,“农民工”问题所引发的一系列社会问题日益突出,直接影响到社会的和谐与稳定。“农民工”问题已经是非解决不可了。

三、重构“农民工”劳动权保障的法律制度

“农民工”劳动权保障是一项宏大而系统的工程,重构我国“农民工”劳动权保障法律制度的路径选择,应当是从立法、执法与司法层面系统改革,配套实施,主要措施包括:

(一)完善我国劳动立法,规制“失范”的“农民工”劳动权保障制度

第一,修改我国《宪法》有关劳动权的规定。《宪法》第42条规定的缺陷是明显的,一方面,建议对我国《宪法》第42条做如下修改并规定:“所有劳动者都有劳动的权利。国家依法保护劳动者平等的就业权。国家通过各种途径,创造劳动就业条件。国家与用人单位有义务改善劳动条件,提高劳动保障水平。”另一方面,逐步取消不合理的户籍制度,打破城乡二元体制,把“农民工”仅仅视为一种职业分工,赋予“农民工”与城镇劳动者平等的“国民待遇”。将《宪法》上规定的劳动权利具体化为各项制度,普遍适用于“农民工”。

第二,修改我国《劳动法》。我国《劳动法》无论是其立法背景,还是其所调整的社会关系,都发生了巨大变化。基于劳动权保障目的,修改并完善我国《劳动法》首先是扩大《劳动法》的适用范围。在市场经济背景下,打破劳动者城乡分割并建立统一的劳动力市场是改革的基本方向。因此,建议把《劳动法》第2条修改为“本法适用于所有被雇佣的劳动者,包括城镇劳动者和进城务工的农民(农民工)。”其次,依法确立“农民工”平等的劳动者身份。依法确立“农民工”平等的劳动者身份,是改革必然给我们出的一道难题。在这个问题上,我们必须承认,而且需要有足够的道德勇气来承认,依法确立“农民工”平等的劳动者身份,不仅是法制的根本任务,更是时代的呼唤。“农民工”在城镇就业使我国劳动关系呈现出一种“城市人”对“农村人”、“体制内”对“体制外”的双重等级关系。在20世纪80年代初期就有人指出,农民队伍已经发生了历史性变化,不应该也不能再用阶级分析的方法讨论农民问题,而应该采用自然的标准,按年龄、受教育程度和职业来讨论农民问题。对“农民工”和城镇劳动者作体制上的区分和处理,并不能说明任何社会关系;而能够表达社会关系的则主要是社会财富和稀缺资源的分配机制。从根本上讲,“农民工”劳动权利问题既是一个基本人权问题,也是恢复“农民工”国民待遇问题,更是依法平等保护城乡劳动者合法劳动权利问题。西方的个人主义与任何个人主义一样,其基础是两条原则。第一条原则:重要的是每一个生命都应该成功而不被浪费,过好的生活而不是过坏的生活。第二条原则:每个人必须自己为成功的人生担负主要责任。从改革和发展的角度来看,我国改革和发展的根本目的是要消除最广大人民的贫穷和落后,从物质上和精神上极大地解放人。改革和发展成果是全体劳动者创造的,分享改革和发展成果应当惠及全体劳动者,包括“农民工”,“农民工”不应当被排除在分配体制之外。同时也要看到,党中央和国务院近年来出台了不少保护“农民工”合法权益的政策和规定,取得了积极效果;但通过立法和制度层面依法确立“农民工”平等的劳动者身份,保障其劳动权益,这应当成为我们研究和思考的着力点。最后,针对《劳动法》第12条规定的缺陷,建议把身份、年龄和容貌等增补为该条列举规定的内容,并在列举规定后补充一款做弹性规定,即“劳动者也不因其他因素受到歧视”,以满足切实保障“农民工”平等劳动权的需要。

第三,继续完善《就业促进法(草案)》。如前文所述,草案的出台是“仓促的”,草案对“农民工”平等就业权的规定是“幼稚的”,我们必须正视这一点。因此,必须以改革和发展为大局,积极伸张依法保障“农民工”平等就业权的正义,在草案中明确宣示“农民工”依法享有与城镇劳动者平等的就业权和劳动权利,并在平等就业权与用工自主权之间彻底划清界限,加强包括一体化劳动力市场在内的配套改革,拯救“农民工”的合法权益,为其公平分享改革发展成果扫清障碍。

第四,继续完善我国劳动争议处理体制。劳动争议处理机制改革应当坚持劳动法固有的改革精神,走出传统的“公法”与“私法”争论的困境,采取多种有效措施,切实保障“农民工”的合法权益。

(二)加强劳动执法与司法,依法切实保障“农民工”的劳动权

一方面,加强劳动执法。劳动执法要做到“权为民所用”,消除行政执法过程中损害劳动者利益的各种观念和行为,加强劳动行政执法人员的法律责任。另外,劳动监察的对象为用人单位和雇主,这是有效开展劳动监察工作的基础。因为,“以雇主方作为监察相对人,在世界上已经成为传统性和普遍性规则。可见,在劳动关系当事人双方中,只将雇主作为监察相对人,与劳动关系和劳动法的本质要求相符。”在劳动监察与劳动执法过程中,要对用人单位和雇主侵犯劳动者劳动权的各种现象加大监察力度,坚决查处现实中损害“农民工”劳动权益的各种行为,尤其是要加大对“农民工”恶意欠薪者的惩罚力度,切实保障“农民工”各项劳动权利,维护社会稳定。

另一方面,完善劳动司法工作。劳动司法是劳动权保障的最后屏障,劳动司法要做到“司法为民”,扫除劳动者劳动权保障的各种司法障碍。劳动司法要结合我国当前劳动用工形势新变化和新发展的客观要求,不断完善劳动权救济的司法程序,积极探索劳动权司法保障的各种长效机制,加大对“农民工”劳动权保障的法律援助力度,加强人民法院对劳动权司法保障的制度建设,建立健全我国劳动权司法保障的专门法律制度体系。

( 全文载于《现代法学》2006年第5期)

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报:国家社科基金规划办公室、重庆市委办公厅、邢元敏副书记、中共重庆市委宣传部、重庆市社会科学界联合会、重庆市科委、重庆市教委

送:学校党政领导、校党办、校科研处、校宣传部

发:课题组全体成员

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